¿ES EL JUEZ UN CREADOR DE DERECHO? 

Juan Monroy Gálvez (*) 

Al inaugurarse el año judicial el presidente de ese poder afirmó categóricamente que el juez es un creador de derecho. Como toda idea nueva es peligrosa, de lo contrario no sería idea y tampoco sería nueva; solo consistiría en una verdad banal muchas veces repetida, pero siempre negada por la realidad. 

Nuestra sociedad soporta una distorsión severa de aquello que comúnmente llamamos derecho. Con este nombre aludimos al conjunto de patrones de conducta que, con formato de norma jurídica, es producido -preferentemente- por el poder estatal y que nos vincula, casi siempre en función prohibitiva o impeditiva. Ese 'derecho' solo es una construcción formal, tanto que las discusiones a su alrededor están referidas a la producción y a la estructura de la norma (¿Puede ser expedida por el ministro? ¿Puede un decreto supremo derogar una resolución suprema? etc.). Se ha afianzado tanto este 'derecho', que juristas, políticos, gobernantes y gobernados se mueven alrededor de la norma como si fuera un tótem. Un ejemplo: cada cierto tiempo urge una ley que declare la pena de muerte de los violadores de niños, sobre todo, durante las 48 horas siguientes de ocurrido el hecho. 

Este 'derecho' nos ha vuelto tan dependientes, que no hay actuación pública que no esté regulada por una norma que prevea lo que alguien debe hacer, lo que no, requisitos, plazos, etc. Este 'progreso incesante' del 'derecho' ha devenido en patológico, se ha vuelto una 'legorrea': no hay manera de saber qué ni cuántas normas están vigentes. A guisa de ejemplo, para elaborar una norma, un ingrediente fundamental es el consenso entre los legisladores. Pero en la práctica, el consenso solo consiste en la aprobación de continuas variaciones a los objetivos que motivaron la propuesta original. Al final, cuando la norma se promulga, solo es un patético reflejo de aquello que se quiso inicialmente. En los estados legislativos (no estados de derecho), como el peruano, la norma es un producto semielaborado. 

Sin embargo, como esta mercancía incompleta se consume de inmediato en la sociedad, es indispensable que otra expresión del poder estatal la perfeccione y evite el abuso. En este escenario surge la nueva función del Poder Judicial: o se mantiene fiel a los dogmas tradicionales de hace dos siglos y persiste en encargarse solo de 'aplicar la ley'; o asume -conciente y realmente- la función de tercer poder, dedicándose, preferentemente, a controlar y limitar la actuación de los otros poderes. Entonces las opciones del juez son: o sumiso 'aplicador de la ley' o militante expresión del tercer poder estatal. 

Si todo sigue igual, seguiremos teniendo al juez encargado de las clásicas funciones protectoras y represivas, sin ninguna relevancia política ni social. Es el juez que, en cumplimiento devoto del desempeño funcional de la ley, condena a Robin Hood a no menos de 10 años de prisión (robo agravado según el artículo 189 del Código Penal), pero a Herodes, que mata a un niño con su 4x4, solo le impone una pena no mayor de dos años (homicidio culposo, según el artículo del mismo código). 

Si se concreta el cambio, tendremos un juez sensible a la progresiva ausencia de consenso entre gobernantes y gobernados. Un juez capaz de contrarrestar, por ejemplo, la intención política de imponer un derecho legislativo antidemocrático que sepulte lo que queda del Estado del Bienestar. Si nuestra judicatura es consciente de que las leyes de convivencia social han sido reemplazadas por las leyes del mercado -que solo buscan la 'maximalización' del lucro-, puede gestar, alternativamente, una Jurisprudencia del Bienestar. Después de todo, la diferencia entre la ley y la jurisprudencia es la misma que existe entre la anatomía y la fisiología. Esa es la trascendencia de la frase expresada por el presidente del Poder Judicial. 

(*) Jurista peruano.

LA LEY INJUSTA

La ley injusta no es ley, es corruptio legis, es acto de violencia al que se puede o debe desobedecer y es ilícito obedecer [cfr. STH 1-2, 96, 4, ad 2]. La ley injusta en el pensamiento del Aquinate, es la que se opone al bien humano sea por razón de su fin [cuando el soberano impone leyes mirando más a su interés propio que en la común utilidad], por razón de su autor [cuando dicta leyes que traspasan su potestad], por razón de su forma [cuando se reparten las cargas a la multitud en manera muy desigual aún cuando se ordenen al bien común]; o al bien divino [cuando la ley que obliga a cualquier cosa contraria a la ley divina]. Más son violencia que leges (cfr. CPT 100-101).

JJJ

LA CORRUPCIÓN DE LA LEY ("LEGIS CORRUPTIO")

La "legalización del aborto", "legalización del divorcio", "legalización de la pena de muerte", "legalización del matrimonio gay", etc. es una corrupción de la ley ("Legis corruptio"), ya que no es justo "legalizar" algo que "per se" atenta contra la Naturaleza Humana, Ética-Moral Humana, RAZÓN del Derecho y la justicia fundamento del Derecho...

La "legalización" del aborto en los Estados Unidos responde a la influencia tanto del Positivismo Jurídico en el Derecho de ese país como del Relativismo Moral, en el que las personas marcan las pautas de su destino con olvido y desprecio de las Normas Objetivas Morales. No es de extrañar que la crisis moral que enfrenta la sociedad americana se refleje en sus leyes civiles.

En 1973 se "legalizó" el aborto en los Estados Unidos. Algunos años después, millones de niños no nacidos, han muerto en ese país a través de lo que se ha denominado el "holocausto moderno".

La protección de la vida debe ser uno de los más importantes intereses del Estado. El ser humano posee unos derechos que son universales, inalienables e inviolables.

Se pretende Reformar el Derecho para hacerlo practicable en la nueva situación pluralista de la sociedad, en donde se identifican "legalidad" y "moralidad": "si está permitido por la ley, deber estar acorde con la moral", dicen algunos...

Cuando invocamos el Derecho Natural para evitar la "legalización" del aborto, nos estamos refiriendo a lo que en la sociedad es objetivamente justo, acorde con la naturaleza humana, y al bien común o general de la sociedad. Nos estamos refiriendo a la verdadera antropología y a la defensa de la dignidad humana, frente a las aberraciones que la degradan.  

El Derecho y la Moral son igualmente necesarios. La separación entre Derecho y Moral expuesta por los partidarios del positivismo jurídico, constituye una contradicción jurídica.

En conclusión la Corrupción de la Ley/Derecho ("Legis corruptio"), constituye el holocausto del Sistema/ Odenamiento Jurídico, la hecatombe del Sistema Judicial/Administración de Justicia y el harakiri del Derecho.

EL JUSFILÓSOFO