¿ES EL JUEZ UN CREADOR DE DERECHO? ██►POLÍTICA Y DERECHO◄██

17/05/2008 GMT 0

¿ES EL JUEZ UN CREADOR DE DERECHO?

juspolis @ 02:45

¿ES EL JUEZ UN CREADOR DE DERECHO?

Juan Monroy Gálvez (*)

Al inaugurarse el año judicial el presidente de ese poder afirmó categóricamente que el juez es un creador de derecho. Como toda idea nueva es peligrosa, de lo contrario no sería idea y tampoco sería nueva; solo consistiría en una verdad banal muchas veces repetida, pero siempre negada por la realidad.

Nuestra sociedad soporta una distorsión severa de aquello que comúnmente llamamos derecho. Con este nombre aludimos al conjunto de patrones de conducta que, con formato de norma jurídica, es producido -preferentemente- por el poder estatal y que nos vincula, casi siempre en función prohibitiva o impeditiva. Ese 'derecho' solo es una construcción formal, tanto que las discusiones a su alrededor están referidas a la producción y a la estructura de la norma (¿Puede ser expedida por el ministro? ¿Puede un decreto supremo derogar una resolución suprema? etc.). Se ha afianzado tanto este 'derecho', que juristas, políticos, gobernantes y gobernados se mueven alrededor de la norma como si fuera un tótem. Un ejemplo: cada cierto tiempo urge una ley que declare la pena de muerte de los violadores de niños, sobre todo, durante las 48 horas siguientes de ocurrido el hecho.

Este 'derecho' nos ha vuelto tan dependientes, que no hay actuación pública que no esté regulada por una norma que prevea lo que alguien debe hacer, lo que no, requisitos, plazos, etc. Este 'progreso incesante' del 'derecho' ha devenido en patológico, se ha vuelto una 'legorrea': no hay manera de saber qué ni cuántas normas están vigentes. A guisa de ejemplo, para elaborar una norma, un ingrediente fundamental es el consenso entre los legisladores. Pero en la práctica, el consenso solo consiste en la aprobación de continuas variaciones a los objetivos que motivaron la propuesta original. Al final, cuando la norma se promulga, solo es un patético reflejo de aquello que se quiso inicialmente. En los estados legislativos (no estados de derecho), como el peruano, la norma es un producto semielaborado.

Sin embargo, como esta mercancía incompleta se consume de inmediato en la sociedad, es indispensable que otra expresión del poder estatal la perfeccione y evite el abuso. En este escenario surge la nueva función del Poder Judicial: o se mantiene fiel a los dogmas tradicionales de hace dos siglos y persiste en encargarse solo de 'aplicar la ley'; o asume -conciente y realmente- la función de tercer poder, dedicándose, preferentemente, a controlar y limitar la actuación de los otros poderes. Entonces las opciones del juez son: o sumiso 'aplicador de la ley' o militante expresión del tercer poder estatal.

Si todo sigue igual, seguiremos teniendo al juez encargado de las clásicas funciones protectoras y represivas, sin ninguna relevancia política ni social. Es el juez que, en cumplimiento devoto del desempeño funcional de la ley, condena a Robin Hood a no menos de 10 años de prisión (robo agravado según el artículo 189 del Código Penal), pero a Herodes, que mata a un niño con su 4x4, solo le impone una pena no mayor de dos años (homicidio culposo, según el artículo del mismo código).

Si se concreta el cambio, tendremos un juez sensible a la progresiva ausencia de consenso entre gobernantes y gobernados. Un juez capaz de contrarrestar, por ejemplo, la intención política de imponer un derecho legislativo antidemocrático que sepulte lo que queda del Estado del Bienestar. Si nuestra judicatura es consciente de que las leyes de convivencia social han sido reemplazadas por las leyes del mercado -que solo buscan la 'maximalización' del lucro-, puede gestar, alternativamente, una Jurisprudencia del Bienestar. Después de todo, la diferencia entre la ley y la jurisprudencia es la misma que existe entre la anatomía y la fisiología. Esa es la trascendencia de la frase expresada por el presidente del Poder Judicial.

(*) Jurista peruano.

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Comentarios

Comentarios(5) »

Mi respuesta es sí. ¿Donde? En el sistema jurídico Common Law. En nuestro Derecho Romano-Germánico el juez está para interpretar el derecho, no para crear, salvo excepciones, como por ejemplo cuando una Resolución Administrativa de la Suprema Corte de Justicia se adelanta al Congreso creando normas que al final se convierten en leyes.

Inclusive en el sistema jurídico Common Law, el Juez debe basarse en los precedentes, por lo que no todos crean el derecho. En otros sistemas jurídicos, como el sistema jurídico islámico existe la figura del Quiyas, en donde se crea el derecho por analogía y puede ser utilizado por el Cadi para resolver alguna sentencia.

Independientemente de todo lo aquí expuesto hay algo que debe considerarse: El juez también es un ser humano, y como tal no se libra de las impresiciones. Ni siquiera los legisladores que actúan colegiadamente garantizan una excelente creación del derecho.

Por lo que mi opinión, es que el Juez debe evitar siempre ser un creador del derecho.

Abog.: LUIS LUCIANO (España)

LUIS LUCIANO | 17-05-2008 - 03:06:09 GMT 0 #
Mi humilde opinión, es que de ninguna manera es el Juez un creador del derecho. Solamente Interpreta el derecho, eso si, pero no lo crea. No olvidemos que doctrinalmente existen las fuentes del derecho.- Y colegiadamente surgen las interpretaciones mas no lo modifican. Son los legisladores quienes lo expresan en sus reformas, pero hasta allí. En conclusión, y respetuosamente les comento y pregunto. No se de donde surge esta polémica sobre si el Juez es un creador del derecho. Nunca lo será.

REGIOLIC

REGIOLIC | 17-05-2008 - 03:12:53 GMT 0 #
Regiolic:

Utilicemos la lógica jurídica para responder a tu afirmación:

1.- El legislador lo hace sin poder determinar el alcance de su Ley.

2.- El Abogado (doctrinante) interpreta dicha Ley a su modo de ver. Solicita se aplique su interpretación.

3.- El Juez (jurisprudente) interpreta la ley a su modo de ver convirtiéndose dicha interpretación en jurisprudencia (menor o mayor). La jurisprudencia menor es la interpretación de la ley por parte de los jueces comunes. La jurisprudencia mayor es la interpretación por parte de los jueces de la Suprema Corte de Justicia. Cuando la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia se repite, se llama Jurisprudencia Constante (en España se llama Doctrina del Supremo).

4.- El Abogado (doctrinante) toma la jurisprudencia constante de la Suprema Corte de Justicia elaborando una teoría jurídica acorde con la misma convirtiéndose en su doctrina. Su doctrina es asimilada por el legislador convirtiendo dicha doctrina, basada en la jurisprudencia constante de la Suprema Corte de Justicia en una nueva Ley.

¿Es el juez, consecuentemente, un creador de derecho? Mi respuesta es sí.

Abog.: LUIS LUCIANO

REGIOLIC | 17-05-2008 - 03:15:38 GMT 0 #
Considero licregio que tu afirmación es cierta, el Juez jamás será un creador del Derecho...ni siquiera en el momento que interpreta la ley ( la Jurisprudencia es sólo eso....explicar el sentido de la ley que creo el legislador).

Se debe partir del análisis de la jurisprudencia como fuente del derecho diferenciada de la ley, para establecer su naturaleza interpretativa y precisar sus alcances.

Su función y su cometido esencial: interpretar e integrar. " La ley fijará los términos en que sea obligatoria la jurisprudencia que establezcan los tribunales del Poder Judicial de la Federación sobre interpretación de la Constitución, leyes y reglamentos federales o locales y tratados internacionales celebrados por el Estado Mexicano,..."

LICCAJIGA (Mexico)

LICCAJIGA | 17-05-2008 - 03:19:47 GMT 0 #
En Argentina, la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal, que integran los jueces Abel BONORINO PERO, Esteban CICCIARO y Rodolfo POCIELLO ARGERICH, dicta sentencias contrarias a la ley expresa, se aparta de los principios más elementales que rigen en materia penal y contradiciendo toda la doctrina y la jurisprudencia afirma que el delito de falsedad ideológica lo puede cometer quien no es competente y, además, PREJUZGA. Quede esta decisión como precedente jurisprudencia, peligroso, pero precedente al fin. Total ¿qué importan los derechos humanos que tienen jerarquía constitucional?.

José Evaristo Atienza | 18-06-2008 - 09:48:26 GMT 0 #

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17/05/2008 GMT 0